Zakaz reklamy aptek

Całkowity zakaz reklamy aptek został wprowadzony  tzw. „ustawą refundacyjną”, która weszła w życie w dniu 1 stycznia 2012 roku. Mimo, iż obowiązuje już od dłuższego czasu, regulacja ta w dalszym ciągu  wzbudza wątpliwości w stosowaniu przez organy inspekcji farmaceutycznej.

W poprzednim stanie prawnym przepis zakazywał jedynie reklamy działalności aptek, skierowanej do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosiła się do produktów refundowanych lub produktów o identycznej nazwie jak produkt refundowany.

Uzasadnieniem dla wprowadzenia obecnie obowiązującej regulacji miała być ochrona zdrowia publicznego. Zagrożenie dla tego dobra upatruje się w agresywnych praktykach reklamowych powodujących wzrost sprzedaży a zarazem konsumpcji produktów leczniczych, co w konsekwencji prowadzi do pogorszenia zdrowia obywateli.

Zakaz reklamy aptek i punktów aptecznych został uregulowany w art. 94a Prawa farmaceutycznego. Zgodnie z tym przepisem – zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych (dalej zbiorczo: apteki) oraz ich działalności.

Natomiast nie jest reklamą informacja dotycząca lokalizacji i godzin pracy apteki.

Zgodnie z literalnym brzmieniem przepisu, zakazana jest reklama miejsca/podmiotu – aptek oraz ich działalność. Co to oznacza? Można to rozumieć, że zakazane jest wszystko, co nie jest dozwolone albo można do tego podejść w sposób odwrotny – że każde udzielanie informacji, co do aptek lub ich działalności reklamą jest. Co to oznacza w praktyce? Oznacza to, że jest się zdanym na interpretacje organów.

Reklama aptek ma zatem bardzo szeroki zakres pojęciowy, co nie jest korzystne dla aptek. Pozwala na korzystanie przez organ z dużego luzu decyzyjnego i uznaniowości, co dla farmaceutów generuje wysokie ryzyko kar. W praktyce wyłącznie odpowiednio prowadzone postępowanie dowodowe może uchronić przedsiębiorcę od ewentualnych konsekwencji prawnych.

JAKIE SĄ MOŻLIWE WYTYCZNE INTERPRETACYJNE?

1. Definicja reklamy produktów leczniczych – jako punkt odniesienia;

Prawo farmaceutyczne definiuje pojęcie reklamy produktów leczniczych, poświęcając temu zagadnieniu cały rozdział ustawy oraz statuując definicję legalną tego pojęcia. W mojej ocenie warto odwołać się do w/w definicji, bowiem reklama produktów leczniczych odnosi się także do pojęcia działalności, lecz w kontekście produktów leczniczych.

Art. 52 Prawa farmaceutycznego: Reklamą produktu leczniczego jest działalność polegająca na informowaniu lub zachęcaniu do stosowania produktu leczniczego, mająca na celu zwiększenie: liczby przepisywanych recept, dostarczania, sprzedaży lub konsumpcji produktów leczniczych.

Reklama leków jest zatem wtedy gdy, działanie jest celowe. Reklama aptek – wedle ustawy – nie musi być znamienna celem – stąd też pojawiają się problemy z kwalifikowaniem działań jako reklamy lub też nie. Na pomoc przychodzi także orzecznictwo sądowe.

2.Przykłady z orzecznictwa – reklama aptek

– Za reklamę apteki lub działalności apteki uznaje się każdą działalność apteki polegającą na informowaniu lub zachęcaniu do określonego zachowania się nabywcy, mającą na celu zwiększenie jej obrotów (wyrok NSA z 19.11.2014 r., sygn. II GSK 1716/13, wyrok NSA z 3.07.2015 r., sygn. II GSK 2534/14).

– Reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (wyrok NSA z 13.04.2021r., sygn.. II GSK 699/18, wyrok NSA z 25.08.2020r., sygn. II GSK 574/20).

Z analizy w/w orzeczeń wynika, iż w takim kontekście reklama produktów leczniczych i reklama aptek są do siebie zbliżone, bowiem opierają się na działaniu w określonym celu.

Jak Państwo widzą – definicja sformułowana przez orzecznictwo jest bardzo szeroka, ale też pomocna w ewentualnym postępowaniu. Daje możliwość polemizowania z zarzutem reklamowania apteki w przypadku podania pewnych informacji do publicznej wiadomości. Jednak w praktyce za reklamę może być odebrane tak naprawdę każde działanie apteki, które będzie miało formę komunikatu i potencjalnie będzie miało na celu zachęcenie pacjentów do skorzystania z usług apteki, szczególnie, że aspekt celowości działania został wypracowany jedynie przez orzecznictwo.

W wyroku z dnia 28.09.2017 r., sygn. GSK 3346/15, NSA stwierdził naruszenie zakazu reklamy aptek poprzez umieszczenie wewnątrz apteki informacji o możliwości realizacji recept i nabycia tańszych odpowiedników leków, polegające na graficznym wyeksponowaniu (pogrubieniu) słowa „TAŃSZE”.

Mimo iż informacja została umieszczona w środku apteki – według sądu – stanowiła reklamę z uwagi na sposób prezentacji. Trudno jednak w zupełności zgodzić się z tym orzeczeniem, bowiem zgodnie z art. 44 ustawy z dnia 12.05.2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych, proponowanie tańszych zamienników produktów leczniczych jest obowiązkiem farmaceuty, gdy dotyczy leków refundowanych wskazanych na recepcie. Kwestia proponowania tańszych zamienników w innych przypadkach pozostaje dyskusyjna od lat. Jednak stanowi wartościowy argument w postępowaniu.

Programy lojalnościowe (ofertowe) polegające na nagradzaniu klientów za dokonywanie zakupu produktów w określonych aptekach (por. wyroki NSA z dnia 20.01.2015 r., II GSK 1667/13; z dnia 4.02.2015 r., II GSK 2089/13);

Ulotki zawierające wyciąg z listy cenowej, ze wskazaniem okresu obowiązywania cen popularnych produktów, dystrybuowane w lokalach aptek, zawierające atrakcyjną szatę graficzną (por. wyroki NSA z dnia 14.01.2015 r., II GSK 385/14II GSK 53/14II GSK 16/14).

Powyższe przykłady jawią się obecnie, jako dość oczywiste, nie mniej jednak należy mieć je na uwadze.

Wydaje się, że w środowisku, do którego adresowany jest rzeczony zakaz, obowiązuje konsensus co do tego, że reklama aptek powinna doznawać ograniczeń. Część farmaceutów popiera obecnie obowiązującą regulację, czyli w istocie całkowity zakaz reklamy, a inni postulują, że nie powinien mieć on charakteru absolutnego (poprzez chociażby umożliwienie aptekom prowadzenia promocji działań profilaktycznych).

14 lipca 2020 roku na stronie internetowej www.konfederacjalewiatan.pl podano, że w listopadzie 2013 roku Konfederacja Lewiatan skierowała do Komisji Europejskiej skargę indywidualną na zakaz reklamy obowiązujący w Polsce. W pierwszym etapie procedury o naruszenie prawa Unii Europejskiej Komisja Europejska wystosowała do rządu polskiego wezwanie do usunięcia uchybienia w sprawie ograniczeń dotyczących reklamy w sektorze usług. Polski rząd nie zadośćuczynił temu wezwaniu i Komisja Europejska wystosowała do rządu uzasadnioną opinię w tej sprawie.

Jeżeli zatem polski rząd ponownie nie usunie uchybienia – sprawa zostanie skierowana do TSUE.

Wyżej wskazane postępowanie ma charakter niejawny i w tej chwili nie możemy poznać argumentacji przedstawionej przez Komisję Europejską. Jedno jest natomiast pewne – w ocenie tego organu zakaz reklamy aptek obowiązujący w Polsce jest sprzeczny z prawem unijnym.

Nie można wykluczyć, że Komisja Europejska w swojej uzasadnionej opinii powołała się między innymi na wyrok TSUE z 4.05.2017 r., w sprawie C-339/15, w którym przesądzono, iż przepisy krajowe, które ustanawiają ogólny i całkowity zakaz wszelkiej reklamy dotyczącej świadczeń leczenia ust i zębów,  jest niezgodny z prawem Unii Europejskiej.

Istnieje zatem prawdopodobieństwo, że po ponad 9 latach nadejdą zmiany w odniesieniu do zakazu reklamy aptek. Niewątpliwie natomiast obecnie zakaz ten stanowi istotne ograniczenie swobody działalności. Nie można bowiem zapomnieć, że prowadzenie apteki stanowi prowadzenie własnej firmy, własnego biznesu obarczonego dużym ryzykiem. Dlatego też, należy poza aspektem zdrowia publicznego, uwzględniać dobro podmiotów prowadzących tą działalność. Mniej aptek, to nie tylko – ewentualnie – większy rynek zbytu, ale niestety też wzrost ryzyka braku dostępności leków – tak obecnie dotkliwy dla Polski i Europy. 

Naruszenie zakazu reklamy aptek lub ich działalności zagrożone jest  karą pieniężną do wysokości 50.000 zł. Karę może nałożyć właściwy WIF. Przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się przede wszystkim okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także ewentualne uprzednie naruszenia przepisów.

Ciekawostką może być to, że reklama produktów leczniczych jest przestępstwem, a reklama apteki podlega sankcji administracyjnoprawnej.

Wnioski

Szeroki zakres pojęcia reklamy apteki i jej działalności powoduje, że każde działanie, choćby informacyjne, któremu przyświeca cel zwiększenia obrotów, stanowić będzie naruszenie zakazu reklamy.

Przed wywieszeniem informacji w aptece lub na jej budynku – skonsultuj się z prawnikiem.

Przed umieszczeniem niektórych informacji na stronie internetowej – skonsultuj się z prawnikiem.

Nie wprowadzaj żadnych programów lojalnościowych, ulotek z cenami.

Po wydaniu decyzji przez WIF możesz odwołać się do GIF, a następnie złożyć skargę do sądu administracyjnego – jeżeli nie zgadzasz się z rozstrzygnięciem. Pamiętaj, że masz 30 dni od decyzji ostatecznej!

Zostaw komentarz

Twój adres e-mail nie zostanie opublikowany.